未成年人文身检察公益诉讼办案启示
江苏省宿迁市人民检察院课题组
摘 要：检察机关办理未成年人公益诉讼案件，应当坚持最有利于未成年人原则，解决公共利益认定、公益诉讼类型选择以及法律适用等重点、难点问题。积极稳妥探索未成年人检察公益诉讼案件范围，对于未成年人权益保护的真空地带，应当坚持未成年人全面综合保护的司法理念，通过公益诉讼个案办理推动政策转化或立法完善，提升社会治理实效，最大限度保护未成年人合法权益。
关键词：文身 民事公益诉讼 公共利益 最有利于未成年人
全文
公益诉讼是国家治理体系的重要组成部分，新修订的《未成年人保护法》以具体条文内容确定未成年人检察公益诉讼之地位。随着未检业务统一集中办理的推进，未成年人公益诉讼检察成为未成年人检察部门的重要职责。在办案中，检察机关发现一些侵害未成年人身心健康的行为，属于法律监管的空白地带， 比如为未成年人文身。检察机关探索使用公益诉讼方式推动文身问题综合治理，达到了很好的办案效果。
一、基本案情及办理过程
（一）基本案情
2017年6月1 日以来，被告章某在江苏省沭阳县沭城街道中华步行街经营某文身馆，累计为数百人提供文身服务，其中未成年人所占比例约七成。章某在未办理营业执照，未取得卫生许可证、健康证，且未核实顾客年龄及身份的情况下，为涉案40余名未成年人提供文身服务，为7名未成年人提供清除文身服务，分别收取数十元至数百元不等的费用。经检测，章某文身时使用的颜料每1kg中含有11mg游离甲醛，超出每1kg中5mg的报告检出限。
期间，曾有涉案未成年人因清洗文身导致神经受损，并有家长因反对章某为其子女文身而发生纠纷，公安机关介入处理，部分未成年人及父母反映因文身导致就学、就业受阻，文身难以清除且易留疤痕。此后，章某仍然向未成年人提供文身服务。
（二）办理过程
1.行政公益诉讼办理经过。2020年4月，江苏省沭阳县人民检察院（以下简称“沭阳县院”）在办理未成年人刑事案件中发现，大量涉案未成年人有不同程度的文身，多个文身馆为未成年人提供文身服务、洗文身服务，影响未成年人入伍、就学、就业等。沭阳县院通过调取市场监督管理局、卫生健康局等相关单位的“三定”方案、走访全县文身馆、查阅相关资料等发现，部分文身馆在未取得医疗机构执业许可证的情况下，违规为未成年人清洗文身。另外，根据卫生部办公厅《医疗美容项目分级管理目录》，认定清洗文身属于医疗美容项目。2020年10月30日，沭阳县院向县卫生健康局发出行政公益诉讼诉前检察建议，建议卫生健康局对文身馆无证给未成年人洗文身行为依法履行监管职责。县卫生健康局联合市场监督管理局在全县范围内对文身行业进行整顿，共排查出20家文身馆，后为12家符合要求的无证无照文身馆办理营业执照和健康证，对 2家文身馆予以停业处理，向6家文身馆下达限期变更经营范围处理决定；对 5家非法清洗文身经营者立行政案件，并处罚 2.5 万元。
2. 民事公益诉讼办理经过。经过进一步调查，沭阳县院认为章某的行为侵害不特定未成年人的身体权、健康权，符合提起民事公益诉讼的条件。
2020年12月25日，经层报江苏省人民检察院批准，沭阳县院对该案立案审查并履行诉前公告程序，开展调查取证工作。围绕提供文身服务时章某主观上是否明知未成年人年龄、行为危害后果、公共利益属性等，与章某、40余名涉案未成年人及其法定代理人等开展谈话70余次 ；对文身馆开展现场勘查、提取相关物证，对文身照片进行拍照固定 ；向案件当事人调取支付凭证、门诊病历、发票等书证 ；搜集公务员录用体检相关规定 ；委托上海英格尔检测中心对提取的文身颜料进行检测等。调查终结后，沭阳县院认为该案符合民事公益诉讼起诉条件，2021年4月12日将该案移送宿迁市人民检察院（以下简称“宿迁市院”）。5月6日，宿迁市院向宿迁市中级人民法院（以下简称“宿迁中院”）提起民事公益诉讼。
2021年5月24日，宿迁中院公开开庭审理此案。宿迁市院派员出席法庭，围绕诉讼请求、争议焦点、案件的来源和程序合法性、文身行为事实、文身损害后果等3组13项证据进行多媒体示证、举证、发表质证意见。申请南京大学法学院教授、沭阳县中医院美容中心主任医师作为专家辅助人出庭，证实文身对身体造成创伤，具有不可逆、难复原等特征；未成年人文身后，不易被社会接受，给未成年人造成心理创伤，且文身行为会引发未成年人互相模仿。
庭审中，公益诉讼起诉人认为为未成年人文身是侵权行为。章某明知未成年人文身的损害后果，仍为不特定未成年人文身，不仅侵害未成年人的身体权、健康权，也侵害了《未成年人保护法》规定的未成年人发展权等权利，向不特定未成年人提供文身服务损害社会公共利益，遂提请判令章某停止向未成年人提供文身服务，并在判决生效之日起10日内在国家级媒体公开向社会公众书面赔礼道歉。宿迁中院于2021年6月1日作出公开判决，支持检察机关全部诉求。2021年6月3日，章某在《中国青年报》发表《公开道歉书》，向其曾提供文身服务的未成年人及其家人，以及社会各界公开赔礼道歉，并表示今后不再为未成年人文身。
二、案件办理重点、难点及实践策略
公共利益的认定、公益诉讼类型的选择、诉讼请求的确定以及法律适用是本案办理中遇到的难点问题。
（一）为不特定未成年人文身行为是否能认定侵犯社会公共利益
为未成年人文身是否侵犯社会公共利益，实务中争议较大。一种观点认为，文身是一种时尚文化，完全属于个人自由，法律没有禁止文身。实践中，文身未成年人年龄大都在14-18岁之间，具有一定判断力，且章某在给未成年人文身时不存在强制、威胁行为，文身的未成年人人数也未到全体或多数人程度，不应认定为侵犯公共利益。另一种观点认为，文身对未成年人的身心造成伤害，对未成年人的就学、就业产生不良影响，侵害未成年人的权益。章某为40余名未成年人文身已经达到有关法律规定的多人标准，应认定侵犯公共利益。检察机关经过多次论证，咨询专家学者，最终认定章某的行为侵犯了社会公共利益，主要理由如下 ：
首先，提供文身服务具有开放性特征，可以认定侵害不特定多数人。章某在经营过程中，面对不特定文身消费者时不进行筛选，放任未成年人文身，所有进入文身馆的未成年人都是潜在顾客，文身行为可能在任意未成年人中随时、随机出现。本案中，除检察机关调查谈话的40余名涉案未成年人外，还有其他未查明的不特定未成年人文身，进一步印证文身对象的不特定性。另外，因提起民事公益诉讼，故办案组参考办案当时最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第75 条规定“民事诉讼法第五十三条、第五十四条和一百九十九条规定的人数众多，一般是指十人以上”规定，以文身服务的开放性提供文身服务侵害了不特定多数人利益。
其次，文身行为不利于未成年人身心健康，应当为法律所禁止。文身是一种有创行为，具有难以清除、复原和不可逆性，清洗过程漫长、痛苦，且费用高昂。文身未成年人在就学和就业时受到限制，严重影响未成年人正常生活、就业、社交或回归校园。文身在未成年人群体中易出现效仿和排斥的双重效应。效仿效应表现在因未成年人心智不成熟、追求个性，群体内部会对文身行为进行学习模仿；排斥效应体现在文身未成年人在社会交往中易被标签化。章某为未成年人所文“天眼”“死亡线”“黑白无常”等图案，传递着负面的亚文化等有害思想，有悖于健康良好社会风尚的形成，甚至还会诱发犯罪，进一步扩大文身行为对未成年人群体的潜在伤害，应当为法律所禁止。
最后，未成年人的健康成长是重要的国家利益和社会公共利益。《未成年人保护法》第6条规定，未成年人保护是全社会的共同责任，突出国家、社会、学校、家庭等对未成年人的多层次保护。目前，未成年人保护呈现出国家化、社会化、公法化趋势，未成年人利益由私益向公益转变，未成年人保护职责由监护人个人职责向国家公共职责转变。当行为侵害了不特定多数未成年人利益时，不再属于个人利益范畴，而具备公共利益属性。
因此，章某为不特定未成年人提供文身服务，侵害不特定未成年人利益，损害了社会公共利益。
（二）文身行业归属类别不明时如何开展公益诉讼
办案中，文身存在行业法律规范不足、监管主体不清的问题，提起行政公益诉讼难度很大。根据国家统计局《居民消费支出分类》（2013）的规定，文（纹）身属于美容、美发和洗浴服务（代码080202），而根据卫生部、商务部《美容美发场所卫生规范》的规定，美容是指非创伤性、非侵入性的皮肤清洁、保养等服务。文身有侵入性特点，不属于生活美容服务。卫生部《关于文身不纳入医疗美容项目管理的批复》中，明确表示文（纹）身不纳入医疗美容项目管理。此外，根据国务院《公共场所卫生管理条例》，公共场所监管范围不包括文身行业，卫生健康管理部门无法把文身馆作为公共场所进行监管，纳入卫生许可证管理范围。因此，因文身行业类别不明，行政机关缺乏履职依据，致使文身行业处于“三不管”地带，出现了监管空白。
鉴于文身行业“三不管”情况，检察机关无法找到主管部门开展未成年人文身行政公益诉讼，但经走访调查发现，部分文身馆在未取得医疗机构执业许可、无照经营的情况下开展清洗文身业务。而根据卫生部办公厅《医疗美容项目分级管理目录》，认定清洗文身属于医疗美容项目，需有证有照经营。针对这一情况，检察机关转变思路，从“无证无照为不特定未成年人开展清洗文身服务”为切入点，认为市场监督管理局、卫生健康局对未取得医疗机构执业许可、无照经营行为存在监管漏洞，侵害了社会公共利益，遂开展行政公益诉讼。
（三）章某的行为能否适用新修订的《未成年人保护法》
章某为未成年人文身的行为始于 2017 年 6 月，持续至2020年，发生于新修订的《未成年人保护法》施行之前，原则上应适用行为时的法律规定。《立法法》第93 条规定了“法不溯及既往”原则的例外，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。检察机关认为，章某向未成年人提供文身服务，损害未成年人的身体权、健康权，与新修订的《未成年人保护法》规定的禁止网吧接纳未成年人进入等行为相比危害更大，更不利于未成年人的成长与发展。且新修订的《未成年人保护法》明确了检察机关提起未成年人公益诉讼的职权，适用新修订的《未成年人保护法》并未减损被告的利益，为了最大限度保护未成年人，应适用新修订的《未成年人保护法》。
三、办案启示
（一）可综合侵权行为特征、侵害后果、受侵害未成年人的范围及人数，认定是否存在公益受损情形
公益是指不特定多数人利益，包含利益内容的不确定性和受益对象的不确定性。对未成年人检察公益诉讼中公共利益的认定，不应以达到全体或多数未成年人的程度作为唯一的判断标准，应当综合考虑该行为是否有悖于社会主流价值观，是否对未成年人身心的健康发展、正确价值观的形成、良好社会评价的获得不利，是否具备开放性和持续性特征等，也就是说即使全体受侵害人均提起私益诉讼，仅能救济受害人的个体权益，权益受损情况仍可能在未成年人中随时、随机出现，不能达到阻却侵权行为时，可以认定公共利益受到损害。
（二）理解和适用法律时坚持最有利于未成年人的原则
《儿童权利公约》规定了儿童最大利益原则，要求在处理涉及儿童的事项应当将儿童利益作为一种首要考虑。新修订的《未成年人保护法》第3条、第4条规定，国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权等权利，还规定应当坚持最有利于未成年人的原则，处理涉及未成年人的事项，给予未成年人特殊、优先的保护。最有利于未成年人的原则是儿童最大利益原则在中国的具体实践。未成年人检察公益诉讼在涉及到公益诉讼模式、适用法律的选择时，应当将未成年人利益作为一种首要考虑。比如本案中，行政机关依法履职给符合要求的文身馆颁发营业执照、卫生许可证，但仍不能排除文身馆为未成年人文身、清洗文身的可能性。为防范其他文身馆继续为未成年人提供文身服务，检察机关提起民事公益诉讼，实现震慑和警醒的效果，更有利于保护不特定多数未成年人的利益。章某的行为虽然发生在新修订的《未成年人保护法》实施之前，但是从最大限度保护未成年人的角度出发，也可以适用新修订的《未成年人保护法》。
（三）积极稳妥探索未成年人检察公益诉讼案件范围
新修订的《未成年人保护法》第106条赋予了检察机关未成年人检察公益诉讼职责，也给检察机关办理新领域案件提供了探索空间。司法实践中，应当从总体上把握未成年人公益诉讼检察范围，坚持积极、稳妥原则。在具体办案过程中，在法无明文规定特别是立法空白的情况下，可以坚持以最有利于未成年人的原则进行探索。在法律没有明确规定但是可以依法推导出规则时，应当以保障未成年人健康成长为指引，以促进社会治理为目标，围绕未成年人权益保护积极探索，实现公益诉讼制度设置的初衷和本意。但是也不宜无重点地无序铺开，“并非任何侵犯未成年人利益的案件都可以作为公益诉讼案件”，否则会出现只要是涉及未成年人主体的案件，国家公权力就可以公共利益为名介入的宽泛理解。对于公益诉讼所保护的公共利益的范围边界，应当秉持一种有特定主体的法律观，而不是大而化之、无指向的多数人，应聚焦不特定多数的未成年人利益。对于只是涉及相对多数但未达到不特定多数群体权益被侵害的案件，可通过制发社会治理检察建议等方式开展监督，不宜开展公益诉讼。
（四）建立禁止为未成年人文身长效治理机制
对于办理未成年人保护公益诉讼过程中发现的行政执法依据不足的问题，检察机关可以通过公益诉讼推动政策转化和地方立法完善，实现办理一案、治理一片的效果。本案开庭时邀请人大代表、政协委员现场观摩庭审，公开宣判时组织文身馆经营者开展普法宣传，判决后联合未保办等发布公开信，要求辖区内文身服务经营者作出不为未成年人文身的公开承诺，推动妇联、团委、教育等部门将不得为未成年人文身纳入法治宣传、家庭教育和社会引导内容，起到了很好的警示和威慑作用。针对文身行业“三不管”现状、行政执法依据不足等问题，提请地方人大出台《关于加强未成年人文身治理工作的决议》，明确全县文身场所不得接纳未成年人进入，任何人不得为未成年人提供文身服务。明确相关监管部门在文身治理中的职责、任务，并对为未成年人文身的行为从约谈、信用记录等方面予以规制。同时，要求应当依法履行强制报告义务的单位、企业、个人及时报告未成年人文身内容，违反相应报告义务的，严格追责，切实保护未成年人权益。
*本文刊登于《中国检察官》杂志2022年2月（经典案例版）
*课题组负责人 ：刘加云，江苏省宿迁市人民检察院党组书记、检察长、二级高级检察官 ；课题组成员 ：刘兆东，江苏省宿迁市人民检察院党组成员、副检察长、三级高级检察官 ；沈晓明，江苏省宿迁市人民检察院第七检察部副主任、一级检察官；叶梅，江苏省宿迁市沭阳县人民检察院党组成员、副检察长、一级检察官 ；叶婷，江苏省宿迁市沭阳县人民检察院第四检察部主任、一级检察官 ；谷子青，江苏省宿迁市沭阳县人民检察院第四检察部五级检察官助理。
