【案情】

　　张某是某县民政局救助管理站的站长，与朋友共同经营夕阳红老年公寓。2015年12月，县民政局将孤弃儿童抚养管理业务委托给夕阳红老年公寓，并签订书面协议。2016年至2021年，张某虚报被领养或已死亡孤弃儿童名单，申领抚养经费共计8.6万元。

　　【评析】

　　第一种意见认为，孤弃儿童抚养经费属于公共财物，张某作为县民政局救助管理站的站长，虚报孤弃儿童名单，骗取抚养经费，构成贪污罪。

　　第二种意见认为，张某作为夕阳红老年公寓的经营者，骗取孤弃儿童抚养经费，并占有已发放到老年公寓账上的资金，构成职务侵占罪。

　　第三种意见认为，张某作为老年公寓经营者，利用县民政局抚养经费审核把关不严，隐瞒孤弃儿童被领养或已死亡的事实，骗取抚养经费，构成诈骗罪。

　　笔者赞同第三种意见。本案中，县民政局仅将抚养、照顾孤弃儿童的服务外包给夕阳红老年公寓，并未对老年公寓进行行政授权，未使其拥有行政职能，该协议属于民事合同，并非行政合同。张某基于其为老年公寓合伙经营者，统计孤弃儿童名单并上报的行为系经营行为，既无国家授权，也不属救助管理站站长的职责范围，故张某实施虚报孤弃儿童名单的行为符合诈骗罪一般主体的构成要件。

　　2003年11月13日，最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，“利用职务上的便利”既包括利用职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。本案中，张某虽为县民政局救助管理站的站长，但其在孤弃儿童抚养经费拨付方面并没有主管、审核、经手拨付的权力，与县民政局负责孤弃儿童抚养经费拨付的社会事务科相关工作人员也没有隶属关系。张某的欺骗行为仅仅利用自己作为养老公寓经营者具有统计、上报孤弃儿童名单的便利，以及作为民政局工作人员对社会事务科工作流程的熟悉，知晓其在孤弃儿童抚养经费审核方面流于形式、把关不严，才得以实施完成的，不符合贪污罪必须利用职务便利的构成要件。

　　本案中，张某的主观目的是通过欺骗民政局工作人员，骗取抚养经费，其欺骗对象为民政局而非老年公寓。拨付到老年公寓账上的孤弃儿童抚养经费，虽然暂时被老年公寓占有，但应用于抚养孤弃儿童，专款专用，所以该笔经费不属于老年公寓的财物。根据刑法第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪对象为“本单位财物”，所以张某并不属于侵占本单位财物，不符合职务侵占罪的构成要件。

　　至于张某以老年公寓的名义骗取孤弃儿童抚养经费行为法律认定，在本案中，张某虽然以老年公寓的名义骗取了抚养经费，但该行为属于张某个人行为，而非老年公寓的单位行为。张某虽然是养老公寓的经营者，但其骗取资金的行为，其他经营者没有指使、默许，也并不知情。且张某骗取该经费后，由其占有并用于个人生活支出，并未用于养老公寓经营活动，所以，张某利用被领养或已死亡孤弃儿童姓名虚报申请孤弃儿童抚养经费的行为，仅是以老年公寓的名义实施的个人诈骗行为。

　　综上所述，养老公寓实际经营者张某在负责抚养、照顾孤弃儿童期间，以欺骗手段申请孤弃儿童抚养经费，构成诈骗罪。