行政处罚法素有“小行政程序法”之称,是行政执法的主要依据。行政处罚法将综合行政执法上升为法律制度,第十八条规定:“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度,相对集中行政处罚权。”城市管理位列七大综合行政执法领域之首,足见其在国家治理体系中的重要性。但与此形成鲜明对比的是,目前城管综合执法程序依据主要为1999年2月3日原建设部发布的《建设行政处罚程序暂行规定》(部令第66号)。该规定颁布实施二十余年未作任何修改,这在部门规章中并不多见,其不少条款已与行政强制法等法律法规特别是新修订的行政处罚法不相符合甚至发生抵触。作为全国城市管理工作主管部门,住建部应当回应基层关切、聚焦执法实践、做好顶层设计,尽快出台《城市管理综合执法程序规定》(以下简称《程序规定》),重点对以下方面作出规定。
1 立案以及不予立案、结案
立案是执法程序的起点,行政处罚法第五十四条将立案作为行政处罚普通程序的法定环节,但未作具体规定。《程序规定》应当对立案以及与之直接相关的不予立案、结案等作出规定。
首先,明确立案条件。规定:经核查,符合下列条件的,应当立案:(一)有证据初步证明存在违反城市管理法律、法规、规章的行为;(二)依据城市管理法律、法规、规章应当给予行政处罚;(三)属于本部门管辖;(四)在给予行政处罚的法定期限内。
其次,规定不予立案情形。规定:经核查,有下列情形之一的,可以不予立案:(一)违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果;(二)初次违法且危害后果轻微并及时改正;(三)当事人有证据足以证明没有主观过错,但法律、行政法规另有规定的除外;(四)依法可以不予立案的其他情形。决定不予立案的,应当填写不予立案审批表。
再次,明确结案条件。规定:有下列情形之一的,执法人员应当制作《结案报告》,经执法部门负责人批准,予以结案:(一)决定撤销立案的;(二)作出不予行政处罚决定的;(三)作出行政处罚等行政处理决定,且已执行完毕的;(四)案件移送有管辖权的行政机关或者司法机关的;(五)作出行政处理决定后,因执行标的灭失、被执行人死亡等客观原因导致无法执行或者无需执行的;(六)其他应予结案的情形。此外,还可规定:经过调查,有下列情形之一的,经执法部门负责人批准,终止调查:(一)没有违法事实的;(二)违法行为已过追究时效的;(三)其他需要终止调查的情形。终止调查时,当事人的财物已被采取行政强制措施的,应当立即解除。
2 调查取证
调查取证是行政处罚程序的重要环节,主要方式含调查、取证、检查等,行政处罚法仅有第四十一条、第四十六条、第四十七条、第五十四条、第五十五条、第五十六条等涉及,且多为原则性规定,有待细化。
首先,构建案件调查的完整体系。如《交通运输行政执法程序规定》第三十五条至第四十二条分别逐一对收集、调取书证,物证,视听资料,电子数据,当事人陈述、证人证言,以及对与案件事实有关的物品或者场所实施勘验,抽样取证,鉴定等应当遵守的程序作出一揽子规定,引导执法人员依法履职。
其次,规定对抗调查的应对措施。如《市场监管行政处罚程序规定》第四十三条规定:“办案人员在调查取证过程中,无法通知当事人,当事人不到场或者拒绝接受调查,当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的,办案人员应当在笔录或者其他材料上注明情况,并采取录音、录像等方式记录,必要时可以邀请有关人员作为见证人。”该规定剑指当事人拒不配合调查取证这一“顽症”,从立法层面为破解“取证难”支招。
再次,明确先行调查的证据效力。如《医疗保障行政处罚程序暂行规定》第十九条第二款规定:“立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料,可以作为案件的证据使用。”第三款规定:“对于移送的案件,移送机关依职权调查收集的证据材料,可以作为案件的证据使用。”该规定解决了立案前核查、监督检查过程中依法取得以及移送机关依职权调查收集材料的证据效力存疑,既符合行政处罚法的基本原则与立法精神,也大大提高了执法效率。
3 法制审核与集体讨论决定
法制审核与集体讨论决定均系慎罚理念在行政处罚程序中的具体体现,共同构筑了保护相对人合法权益的坚实屏障。行政处罚法将包括重大行政处罚决定法制审核在内的“三项制度”上升为法律制度,并将原纳入集体讨论决定的“重大的”三个字删除,为集体讨论决定程序“松绑”,无疑将对行政处罚制度进步产生深远影响。但是,囿于法律的原则性,行政处罚法不可能进行过于详细的规定。《程序规定》应当结合城管综合执法实际,就法制审核内容、集体讨论决定的范围、法制审核与集体讨论决定的节点等作出明确。
首先,明确法制审核内容。按照国务院办公厅《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》(国办发〔2018〕118号)确定的原则,规定:从事行政处罚决定法制审核的人员主要从下列方面进行合法性审核,并提出书面审核意见:(一)行政执法主体是否合法,行政执法人员是否具备执法资格;(二)行政执法程序是否合法;(三)案件事实是否清楚,证据是否合法充分;(四)适用法律、法规、规章是否准确,裁量基准运用是否适当;(五)执法是否超越执法部门的法定权限;(六)行政执法文书是否完备、规范;(七)违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关。
其次,明确集体讨论决定的范围。行政处罚法第五十七条第二款规定,对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚,行政机关负责人应当集体讨论决定。但何为“情节复杂或者重大违法行为”未作规定,实践中无法操作。鉴于行政处罚法第五十八条第一款已经对必须进行法制审核的“重大行政处罚决定”作出界定,结合城管综合执法实际,可考虑以此作为行政机关负责人应当集体讨论决定范围。
再次,明确法制审核、集体讨论决定的节点。实践中,对于听证程序如何嵌入法制审核、集体讨论决定环节认识不一、做法各异。笔者认为,对于直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的,应当坚持先听证、后法制审核,再集体讨论决定。2021年1月6日,国家市场监管总局办公厅《对行政处罚集体讨论决定程序有关问题的复函》(市监法函〔2021〕32号)认为:“如在告知前已进行集体讨论的,在当事人未提出陈述、申辩意见亦未要求举行听证的情况下,可以不再经过集体讨论。”亦即,惟有“当事人未提出陈述、申辩意见亦未要求举行听证的”,才可以不再重新进行集体讨论;一旦当事人提出陈述、申辩,或者要求举行听证,无论该陈述、申辩意见是否被采纳,抑或听证结果如何,均需行政机关负责人重新进行集体讨论决定。