近年来，随着我国快递业的迅猛发展，快递从业人员窃取快件的侵财犯罪时有发生。司法实践中，对该类行为的定性争议较大，特别是对快件处理中分拣、装卸环节窃取快件的行为，应认定为盗窃罪还是职务侵占罪认识不一，以致出现同案不同判现象。笔者认为，盗窃罪与职务侵占罪最本质的区别是，前者必须转移占有，而后者无须转移占有。因此，职务侵占罪的客观行为表现为侵吞基于职务已经占有的本单位财物，不包括窃取、骗取等转移占有的方式。在对快递员窃取型侵财犯罪定性时，先要考察行为人是否基于职务已经占有了本单位的财物，在此基础上再结合快递服务的运作流程特点作出准确认定。

　　职务侵占罪中的“职务”应包含具有代为保管性质的内容

　　基于职务已经占有了本单位的财物，是认定职务侵占罪的前提条件。根据文义解释，“职务”是指“职位规定应该担任的工作”。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位人员，这类人员的职位由单位根据自己的经营范围、业务特点设置，职位所规定的工作既可能有监督、管理等职权性的内容，也可能是不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作等。因此，职务侵占罪的职务不仅包括基于职权的管理工作，还应包括根据岗位职责要求从事的具体业务工作。但是，职务的性质并非职务侵占罪中“职务”认定的关键。鉴于职务侵占罪非转移占有的本质，职务是否包含能够“占有”单位财物的内容，即有无受单位委托代为“保管”单位财物才是决定性因素。无论是依职权主管、管理、经营本单位财物，还是履行岗位职责而经手、持有本单位财物，只要职位规定应担任的工作即岗位职责中包含受委托代为保管的内容，都应属于职务侵占罪中的“职务”。

　　实践中常以区分“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”来认定职务侵占罪抑或盗窃罪的做法并无不妥，但需要注意的是，此“利用工作上的便利”并非通常认为的“过手、接手单位财物的便利”，而是指在工作过程中形成的为顺利实现目的行为而产生的便利条件，如熟悉工作环境、出入方便等，这种便利不是职务本身具有的，而是在履行工作岗位职责的过程中形成的。利用工作上的便利非法占有单位财物的，应认定为盗窃罪。

　　认定“占有”时需重点关注有无占有辅助的情况

　　行为人是否已经基于职务占有了单位财物，需考察两个层面：一是判断有无“占有”；二是在“占有”涉及多个主体如占有辅助、封缄物等情况时，还要判断占有的归属。

　　占有的有无，应从占有的事实和占有的意思两个方面进行判断。对于占有的意思，只要占有人知道自己本人目前正占有着物品即可。而占有事实既包括事实上的占有即现实的支配控制，也包括法律上的占有即通过仓单、提单、存单等方式占有。对于现实的支配控制，不能根据物理的事实或者现象进行判断，而是要以物理的事实作为判断资料，根据社会的一般观念进行判断。比如顾客在超市挑选商品，虽然从物理事实上控制支配了商品，但根据社会的一般观念和日常规范，顾客并没有占有该商品。

　　在存在上下、雇佣或者主从关系的情形中，下位者与上位者对财物都有不同程度的事实支配控制，但刑法上的占有通常属于上位者，下位者只起到对上位者占有财物的辅助作用，如果下位者以非法占有为目的取走财物的，应认定为盗窃罪。如果下位者被上位者授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有。

　　结合快递服务运作流程特点准确定性

　　在快递业务中，委托人将快件交由快递员送至指定收件人，在法律关系上属于委托运输合同，自委托的快件交付给快递员时形成占有关系。快件所有权属于委托人，占有则属于快递企业。快递企业与快递员之间存在上下主从关系，因此理论上快件应为快递企业所占有，快递员只是占有辅助人。从目前情况看，对于快递员窃取型侵财犯罪，应区分不同业务环节分别处理。

　　一是收寄、仓管、派送环节。根据快递业务的特点，快递企业对快件的现实支配控制在快递的不同环节有所不同，特别是上门收寄、末端派送环节，快递企业对快件的支配控制几乎为零，相反，快递员则对快件有绝对的支配控制。因此，快递企业在这些环节以工作职责的形式委托快递员代为“保管”快件，快递员基于职务占有了快件，不仅要依职责妥善保管快件，还要承担返还责任和快件损坏、灭失的赔偿责任。同样具有代为保管职责的还有仓管员。仓储保管环节，仓管员需对快件作出入库扫描登记并将其合理放置，妥善保管。通常在有代为保管职责的环节，单位可以根据职责要求直接追查到相应的责任人。由此可见，代为保管职责的赋予，是快递企业（上位者）基于与收派员、仓管员（下位者）之间的信赖关系，授予下位者一定程度处分权限的直接反映。因此，这些环节的快递员基于职务占有了快件，如果侵吞快件，应构成职务侵占罪。

　　二是快件处理环节。在快件处理环节中，装卸货、拆包、分拣、封装等与上述收派、仓储有本质上区别，快件处理主要是流水线操作方式，且全程监控，这无疑体现了快递企业（上位者）对快件具有现实的支配控制，虽然分拣员、搬运工短暂接触、过手快件，在物理上的确占有了快件，但从规范认同度上，其物理性事实占有仅仅是辅助快递企业（上位者）实现对快件的控制，且快递企业（上位者）亦未赋予其代为保管的工作职责。因此短暂接触、过手快件并不能认定其已基于职务占有了快件，在分拣、搬运过程中窃取快件的，应认定为盗窃罪。

　　三是运输环节。根据快递业务流程，快件处理的最后环节，寄往同一寄达地（或同一中转站）的多个快件，要集中放置在袋箱或容器中并予以封扎，这称之为总包的封装。总包装载到指定的运输工具上后，发运人与运输人员进行交接，由发运场地负责人将车辆封志加封在车门指定位置，运输人员监督车辆施封过程，双方在交接单上签字确认。可见，经封志的车辆已经具有了封缄物的性质。根据封缄物的占有归属区别说，即包装物归受托人占有，内容物归委托人占有，封缄物的外包装即车辆由运输人员占有，车辆内的快件由快递企业占有。运输人员拆除车辆封志取走快件，即打破了快递企业对快件的占有，构成盗窃罪。如果在同城运输的场合，车辆未经封志，亦无押运人员，表明快递企业已委托运输人员代为“保管”运输中的快件，运输人员基于职务占有了快件，其侵吞车辆内快件的，应构成职务侵占罪。

　　（作者单位：上海市人民检察院第一分院）